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地方政府違規(guī)舉債融資的法律規(guī)制

發(fā)布日期：2020-07-08

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　　疫情影響下經(jīng)濟(jì)下行進(jìn)一步加劇，地方政府基建投資隨之加碼，舉債融資方式也是“各顯神通”。同時，全國財政廳（局）長座談會會議明確，要始終樹立債務(wù)風(fēng)險意識，不因疫情及財政困難而放松地方政府債務(wù)管理，強(qiáng)化違法違規(guī)舉債責(zé)任追究。為此，本文從法律角度對地方政府違規(guī)舉債融資問題進(jìn)行簡要分析。
　　01.地方政府違規(guī)舉債融資的原因分析
　　拋開中央與地方在財政事權(quán)與支出責(zé)任劃分等宏觀體制原因外，地方政府違規(guī)舉債融資原因大體如下：
　?。ㄒ唬┑胤秸e債融資觀念問題
　　1.舉債融資方式合規(guī)性意識不足，本著法不責(zé)眾的觀念利用平臺公司或其他違規(guī)模式融資。
　　2.舉債融資預(yù)算約束意識不足，重項目舉債建設(shè)，輕債務(wù)管理償還，形成了企業(yè)借債、政府使用、償債資金無法落實的局面，債務(wù)償還主要依靠土地收入和借新還舊，或者寄希望于下屆政府或者上級政府救助，“上任點菜，下任買單”的投機(jī)觀念普遍。
　?。ǘ┮恍┙鹑跈C(jī)構(gòu)推波助瀾
　　地方基建融資因有政府信用背書、融資風(fēng)險小，融資規(guī)模大、利于業(yè)績提升等特點為金融機(jī)構(gòu)所青睞?；诖?，一些金融機(jī)構(gòu)綁架地方政府和地方國企，以政府信用代替商業(yè)化評估，放松合規(guī)性風(fēng)險管控要求，幫助地方政府違規(guī)舉債融資，以致于政府購買“金融”服務(wù)、利用平臺公司作公益項目業(yè)主融資等違規(guī)方式泛濫不止。
　?。ㄈ┈F(xiàn)有合規(guī)的舉債融資方式無法完全滿足實際需要
　　PPP模式和政府債券模式是《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)〔2014〕43號）明確提出的舉債融資方式，也是政府舉債融資僅有的兩種合規(guī)方式，但兩種方式無法完全滿足地方政府基于政績沖動的基建融資需要。
　　02.地方政府主要舉債融資模式簡述
　?。ㄒ唬㏄PP模式
　　PPP模式要求地方政府遵守程序、考慮財力上項目，避免違規(guī)及過度舉債。受制于財承空間、持續(xù)合規(guī)監(jiān)管等因素，對一些地方政府而言，PPP模式制度價值僅限于合規(guī)，即使有財承空間，也不作為首選融資模式。主要原因如下：
　　1.項目落地難。項目落地周期長，合規(guī)性要求高，政策變動頻繁，項目庫管理具有一定主觀性，項目實施可預(yù)期性差、不可控，制度實施成本高。
　　2.項目融資難。政府方配套難，如無法解決項目用地、用地手續(xù)或股權(quán)出資等；投資人資本金出資難，過度依賴資金“杠桿”，股權(quán)融資受限；項目融資難，合規(guī)性審核嚴(yán)，融資成本高。
　　3.新上項目難。新上項目受財承5%、10%的限制等，一些缺乏收益的公益性學(xué)校、市政及普通公路等項目無法實施；一些項目為滿足使用者付費比例不低于10%的要求而過度“包裝”，或入庫闖關(guān)失敗，或帶病前行。
　　4.合規(guī)性風(fēng)險高。在招商引資或合同談判中，強(qiáng)勢投資人要求地方政府（含出資代表、地方國企）提供擔(dān)保、兜底融資、建設(shè)、運營風(fēng)險（如運維費用實報實銷、使用者付費差額補(bǔ)足等）等，逼迫地方政府違規(guī)作出承諾，讓政府方覺得無奈、風(fēng)險大。
　　5.政府方對項目整體“駕馭感”差。PPP項目的過程管理主要依賴于投資人，項目進(jìn)展順利與否，很大程序上取決于是不是找到了一個“靠譜”、有實力的投資人。然而，一般的市、縣一級政府很難吸引優(yōu)秀的有實力的投資人，項目進(jìn)展很大程度上靠運氣，增加了地方政府選擇PPP模式的顧慮。
　?。ǘｍ梻Ｊ?/span>
　　專項債模式屬新《預(yù)算法》規(guī)定的政府舉債融資方式，要求債券與項目資產(chǎn)、收益相對應(yīng)，即項目應(yīng)具有明顯的經(jīng)濟(jì)效益，項目收益覆蓋債券本息，實現(xiàn)封閉運作，該模式無法適用于缺乏收益或者經(jīng)濟(jì)效益不足的項目。
　　1.專項債模式如火如荼，其優(yōu)勢在于：
　?。?）受疫情影響，專項債也在加速發(fā)行使用，項目周期短。
　　（2）發(fā)行流程相對簡單，銀行主導(dǎo)，中介配合，交易機(jī)制簡單。
　　（3）資金成本低，債券期限逐步與項目期限相匹配，資金下達(dá)時間快，甚至提前下達(dá)。
　?。?）不改變原有的管理體制，對政府而言，更簡便、更熟悉、更易控制。
　　2.專項債模式相當(dāng)程度上擠壓了PPP模式的空間，但同時也存在隱憂：
　　（1）資金閑置或挪用，未能形成或及早形成實務(wù)工作量。
　　（2）過度包裝，虛構(gòu)或虛增項目預(yù)期收益。
　?。?）虛假配套，地方政府承諾的財政配套資金難以兌現(xiàn)。
　?。ㄈ〣T（建設(shè)-移交）模式
　　即由地方政府（含所屬機(jī)關(guān)事業(yè)單位、社會團(tuán)體等）委托單位建設(shè)非經(jīng)營性基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目，地方政府對工程價款逐年予以支付（即“回購”）。
　　除采用PPP模式外，按照《預(yù)算法》的要求，公共項目建設(shè)應(yīng)“先有預(yù)算后有支出”，《政府投資條例》要求政府及其有關(guān)部門不得違法違規(guī)舉借債務(wù)籌措政府投資資金，且政府投資項目不得由施工單位墊資建設(shè)，現(xiàn)行法規(guī)政策下，BT模式已無合規(guī)空間。但不少政府投資項目仍穿著“EPC”的“馬甲”運作，如：
　　1.借施工招標(biāo)的外衣，行墊資施工之實，在施工合同中詳細(xì)約定政府逾期付款的違約責(zé)任，以違約責(zé)任的形式解決墊資的融資成本問題。
　　2.采取“F+EPC”模式，實為違規(guī)舉債、墊資建設(shè)。但“F+EPC”模式適用于PPP模式的投資人，EPC模式可適用于政府投資項目，按照法規(guī)政策要求，規(guī)范實施本身并不違規(guī)。
　　（四）政府購買“服務(wù)”
　　即工程建設(shè)項目被包裝成政府購買的“服務(wù)”，由地方政府或平臺公司通過委托代建、融資租賃、信托理財?shù)确绞劫徺I融資服務(wù)。
　　《財政部關(guān)于堅決制止地方以政府購買服務(wù)名義違法違規(guī)融資的通知》（財預(yù)〔2017〕87號）列明了購買服務(wù)負(fù)面清單，明確禁止將基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、金融機(jī)構(gòu)和非金融機(jī)構(gòu)的融資行為納入政府購買服務(wù)范圍?！墩徺I服務(wù)管理辦法》（財政部令第102號）也明確了不得將融資行為納入政府購買服務(wù)范圍。
　　因一些金融機(jī)構(gòu)在融資業(yè)績沖動下曲解或誤導(dǎo)，地方政府也通過制定本級政府購買服務(wù)目錄的權(quán)力將工程建設(shè)或融資納入服務(wù)目錄，擴(kuò)大服務(wù)范圍、超越購買服務(wù)期限，該模式曾一度泛濫。然而，政府購買服務(wù)仍受《預(yù)算法》、《政府采購法》“先有預(yù)算后有支出”的約束，而非先有服務(wù)再追加預(yù)算，該模式本質(zhì)是違規(guī)的，因而也被政策規(guī)制。
　?。ㄎ澹〢BO（授權(quán)—建設(shè)—運營）模式
　　即地方政府授權(quán)企業(yè)作為項目業(yè)主，由其提供投融資、建設(shè)及運營服務(wù)，地方政府給予一定財政支持。不同于PPP、BT或委托代建，ABO模式主要特點為：授權(quán)方式為競爭授權(quán)或協(xié)議指定，授權(quán)對象為地方國企，授權(quán)項目多為資源整合類、邊界條件可能不清晰，授權(quán)期限無限制等。
　　ABO模式項目實踐始于北京，江蘇省出臺了《推進(jìn)政府投資工程集中組織建設(shè)的指導(dǎo)意見》（蘇建建管〔2018〕23號），但國家層面并無明確規(guī)定，不屬于合規(guī)的舉債融資模式。ABO項目性質(zhì)為政府投資項目，財政資金作為項目重要付費來源，實質(zhì)仍為政府采購。但在預(yù)算安排、實施主體選擇和競價指標(biāo)等方面，違反《預(yù)算法》和《政府采購法》等，因競爭性程序缺失等，合同可能面臨無效。
　?。┢脚_公司模式
　　即由地方政府指定平臺公司作為公益性項目的業(yè)主或代建單位，代地方政府舉債融資，建設(shè)政府投資項目。該模式實質(zhì)為企業(yè)舉債、政府使用，政府通過企業(yè)舉債，混淆了政府與企業(yè)的職能和責(zé)任，屬違規(guī)舉債。
　　在舉債方式上，由于資產(chǎn)注入困難（公益性資產(chǎn)禁止注入、土地出讓實行收支兩條線、財政注資難等），平臺公司往往要求合作單位具有墊資能力或融資能力；在債務(wù)償還上，政府無法出具擔(dān)保函、承諾函或者將企業(yè)債務(wù)納入政府預(yù)算，主要由企業(yè)先行償還，政府通過無償注入或者低價出售資產(chǎn)予以彌補(bǔ)。
　　03.政府舉債融資的違規(guī)識別與法律風(fēng)險
　?。ㄒ唬┡e債融資方式的違規(guī)識別
　　1.PPP模式和專項債模式，系國發(fā)〔2014〕43號文等相關(guān)法規(guī)政策文件明確推行的合規(guī)舉債融資模式，但項目實施時，仍需要關(guān)注項目違規(guī)舉債的風(fēng)險。
　?。?）根據(jù)《關(guān)于推進(jìn)政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》（財金〔2019〕10號）等，存在政府兜底的，將被認(rèn)定為政府隱性債務(wù)，項目直接退庫，提請問責(zé)；存在其他不規(guī)范運作問題的，限期整改，否則，也將啟動退庫問責(zé)程序。
　?。?）根據(jù)《地方政府專項債務(wù)預(yù)算管理辦法》（財預(yù)〔2016〕155號）等，違規(guī)嚴(yán)重的，相關(guān)地區(qū)專項債券發(fā)行資格將被暫停，相關(guān)人員將被依法追責(zé)。
　　2.其他舉債融資模式大量存在，但幾乎都是不同程度地違反了《預(yù)算法》等相關(guān)規(guī)定，可結(jié)合以下規(guī)定識別：
　　（1）是否違反《預(yù)算法》和《政府采購法》等“先有預(yù)算后有支出”及相關(guān)的招標(biāo)采購程序的要求。
　?。?）是否違反《政府投資條例》“國家加強(qiáng)對政府投資資金的預(yù)算約束。政府及其有關(guān)部門不得違法違規(guī)舉借債務(wù)籌措政府投資資金”以及“政府投資項目不得由施工單位墊資建設(shè)”的要求。
　?。?）是否違反國發(fā)〔2014〕43號文“分清責(zé)任。明確政府和企業(yè)的責(zé)任，政府債務(wù)不得通過企業(yè)舉借，企業(yè)債務(wù)不得推給政府償還，切實做到誰借誰還、風(fēng)險自擔(dān)”的要求。
　?。?）是否違反《財政部發(fā)展改革委司法部等關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》（財預(yù)〔2017〕50號）“地方政府及其所屬部門不得以文件、會議紀(jì)要、領(lǐng)導(dǎo)批示等任何形式，要求或決定企業(yè)為政府舉債或變相為政府舉債”的要求等。
　?。ǘ┻`規(guī)舉債融資的法律風(fēng)險
　　違規(guī)舉債融資一旦被認(rèn)定，地方政府往往會協(xié)商、協(xié)調(diào)解除相關(guān)合同、撤銷政府所出決議或擔(dān)保函，并通過退還、延期支付、借新還舊、債務(wù)置換等方式進(jìn)行整改。但債務(wù)整改并不會因此而淡化或規(guī)避違規(guī)舉債融資的法律風(fēng)險。
　　1.政府債務(wù)風(fēng)險
　　地方政府債務(wù)管理實行嚴(yán)控增量，終身問責(zé)、倒查責(zé)任，債務(wù)管理作為硬指標(biāo)被納入政績考核。如發(fā)生債務(wù)風(fēng)險：
　?。?）地方政府將面臨著整改、違約失信、營商環(huán)境惡化、被列入投融資“黑名單”等風(fēng)險。
　　（2）相關(guān)責(zé)任單位將面臨行政問責(zé)風(fēng)險，相關(guān)責(zé)任人將面臨黨紀(jì)處分、行政問責(zé)以及玩忽職守、濫用職權(quán)等刑事風(fēng)險。
　?。?）金融機(jī)構(gòu)及其相關(guān)負(fù)責(zé)人和授信審批人員將被依法依規(guī)追責(zé)，金融機(jī)構(gòu)將自行承擔(dān)相應(yīng)損失或被下調(diào)評價等級等。
　?。?）中介機(jī)構(gòu)、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)違法違規(guī)為融資平臺公司出具相關(guān)報告、法律意見書等的，單位及相關(guān)從業(yè)人員將被依法依規(guī)追責(zé)。
　　2.合同效力風(fēng)險
　?。?）違規(guī)舉債融資所涉合同
　　政府違規(guī)舉債融資所涉合同的效力，需結(jié)合《預(yù)算法》、《政府采購法》及其實施條例、《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例、《合同法》、《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號）等進(jìn)行具體判斷。
　　如存在應(yīng)招未招、未招先定、串標(biāo)、泄密等情形的，屬法定無效；如不屬于法定無效情形，而僅僅違反《預(yù)算法》第三十五條禁止違規(guī)舉債的規(guī)定，筆者認(rèn)為該規(guī)定系規(guī)范政府收支行為的行政管理性強(qiáng)制規(guī)定，非效力性強(qiáng)制規(guī)定，不能因此認(rèn)定合同無效。
　?。?）政府擔(dān)保

　　政府通過安慰函、承諾函或會議紀(jì)要等方式提供擔(dān)保，為法律明確禁止，擔(dān)保合同無效，但擔(dān)保人仍應(yīng)根據(jù)其過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

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